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招标通知书的效力问题及挂靠问题
来源:免费法律咨询-厦门律师-福建律师-律师在线咨询-福建库弘律师事务所 作者:admin 发表时间: 2017-11-15 阅读数:338

招标通知书的效力问题及挂靠问题

原创    张梦虹      2017-11-14    京都律师

随着《民法总则》的生效实施,我国社会进入了民法典时代。为积极应对新时代社会迅速发展引发的律师诉讼领域的新问题,更新诉讼理念、提升诉讼技能,1026日,南京市律师协会和京都律师事务所共同组织的民刑诉讼律师实务论坛在南京召开。全国人大代表孙宪忠教授、全国律协刑事委员会主任田文昌律师、南京大学博士生导师孙国祥等法界大咖到会报告,最高法院原高级法官王宪森等京都律师团队讲解民刑诉讼领域诸多难题和诉讼技术。

以下是根据南京市中级人民法院原民事法官张梦虹的现场发言整理而成的文章。

其实要做点评的话谈不上,因为马老师是我们的上级,又是我们的老师。对建筑工程这一块,我原先在中院的时候也搞这方面的审判,对这一块专业有所有了解。这一次《司法解释二(征求意见稿)》出来以后,我们也做过相应的研讨。在民事审判中,建设工程方面的案子,虽然我们不能说高大上,但最起码也是高大难的一部分。

我现在谈的,就是提供给大家,特别是我们在座的很大一部分都是律师,在实务当中可能会碰到的问题。尤其是《司法解释二(征求意见稿)》出来以后,我自己思考的两个问题,现在提出来,在下次我们有机会有研讨会的时候来相互交流。

第一个问题,就是我们在《司法解释二》当中的第一条,招标通知书的效力问题。在学理上,当初的招标通知书有三种学说,一种是承诺说,第二种是预约说,第三种是本约说。但是《司法解释二》里面采用了两种意见:预约说跟本约说,并且把预约说放在了第一种意见内。据法律界的人分析,《征求意见稿》中的第一种意见往往会被正式稿所确定。我对第一种意见进行探讨研究,当中有一个棘手的问题就在于,对预约合同的违约责任承担的确定实务界是不一致的,没有一个明确的标准。有机会大家去搜索一下相关的案件,我自己经过搜索:无锡、北京地区的判决对预约合同违约责任的承担,与上海地区预约合同违约责任的承担有很大的差异。根据招标人、中标人双方的权利义务平衡以及人民法院裁判标准的统一,我个人观点采用本约说可能较为妥当。这个问题希望大家能够在下次交流当中,把这个相关的、你们的认知以及你们的意见、高见反馈给我。对这种两者之间的差异,如何统一或支持。这是第一个问题。

第二个,就是关于刚才马老师提到的挂靠问题。其实挂靠问题,由于准入的强制性标准要求,是肯定存在的。但是有一个实务问题,我一直在思考,大咖级的律师在他的讲座当中也曾经提到过。就像我们中铁、中建等,他们多少局多少局上面有其他的一个总的公司存在,以总的公司承包下来的工程,给下面局进行施工,总公司收取管理费。该行为到底是属于违法转包,还是挂靠?这是一个非常值得研究的问题。

据说当初有审判部门参加的学术研讨会上,由于涉及各方面的利益,人民法院对该行为没有进行定性。从法律意义上来讲,中铁、中建下设的局是独立的法律主体,也是独立的会计主体,从这个点分析,下设的局其主体资格是独立的。总公司将其所承包的工程收取管理费后交给下设有独立法律师资格的下设局施工,是不是属于违法转包?全国人大法工委就这个问题不久前发布了一个意见,对于如何认定问题授权给了各级人民法院,由各级法院在审判中根据实际情况掌握。由于最高人民法院没有作出统一,可能在各级审判机构作出的认定也会有不同。请大家分析研讨。

今天我把这两个问题提在这个地方,欢迎大家发表你们的高见,在微信或者其他的渠道可以进行互动和交流。